执法机构查处新《反垄断法》出台之前完成的违法经营者集中案件时,适用旧法还是实施新法,还是经营旧法引入过渡安排?
文| 《财经》E法樊瑞
编辑 | 朱弢
国家反垄断局挂牌后的第三天,11月20日,集中新市场监管总局公布了43起未依法申报经营者集中案,衔接涉案者绝大多数为互联网平台企业。期该其中,何处过半处罚案件涉及腾讯和阿里(含蚂蚁系),违法均有13例,实施此外包括百度、经营旧法京东、集中新滴滴、衔接字节跳动、期该美团等头部互联网公司。何处
对于这些涉案者的违法处罚一致,均认定其未经申报实施实施经营者集中,但不具有排除、限制竞争效果,故处以50万元顶格罚款。
自去年中央要求强化平台经济监管后,这是市场监管总局第五次公布违法实施经营者集中案件,且数量为历次之最。
受访专家表示,新成立的国家反垄断局将持续加强平台经济等重点领域执法,同时加快清理存量的经营者集中违法案件。此外有专家指出,执法机构查处新《反垄断法》出台之前完成的经营者集中案件时,适用旧法还是新法,还是引入过渡安排?新旧法律的衔接问题值得关注。
01
持续加强平台反垄断
本次公布的案件均为过去应当申报而未申报的并购交易,案件数量多、涉及企业广、交易时间跨度较长。
从交易时间来说,最早的是百度和南京网典收购南京信风股权的案件,发生在2012年12月29日,前两者签署收购协议,欲收购南京信风41%的股权。
最晚的一件是百度和吉利设立合营企业,双方签署合同的时间是2021年1月10日。
市场监管总局的官网上,按违法行为实施时间对43起案件进行排序。
浙江理工大学法政学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健看来,此次集中公布案件,显示了国家反垄断局将加快清理存量的违法经营者集中案件。
2020年12月,中央明确提出要强化反垄断和防止资本无序扩张。此后,市场监管总局已对87起未依法申报的经营者集中案件作出处罚,其中既涉及阿里、腾讯、百度等互联网平台企业,也包括宝能汽车、一汽集团等传统行业企业。
四川大学法学院副教授袁嘉告诉《财经》E法,此次是国家反垄断局挂牌后首次对违法实施经营者集中进行处罚。一方面能体现中国反垄断执法机构积极贯彻执行中央要求。另一方面也突显新成立的国家反垄断局的决心。
加强对未依法申报的经营者集中案审查,开始于去年年底。第一次集中公布的处罚结果是在2020年12月14日,当时市场监管总局公布了阿里收购银泰商业、阅文收购新丽传媒、丰巢收购中邮智递三起案件的处罚结果。此前有学者在接受采访《财经》E法采访时表示,市场监管总局意在通过处罚,倒逼企业依法进行经营者集中申报。
《反垄断法》第二十条规定,经营者集中包括三种情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
梳理市场监管总局公布的经营者集中违法案件,其中绝大多数系未提前申报就实施经营者集中的程序性违法,同时在竞争损害的分析上,被认为不具有排除、限制竞争效果。只有两起平台领域的案例被认定具有排除、限制竞争效果。
2021年7月10日,市场监督管理总局发布公告,依法禁止虎牙和斗鱼合并,这成为平台经济领域禁止经营者集中第一案。
半个月后,市场监管总局认定,发生在2016年的腾讯收购中国音乐集团案,不但未依法申报,而且具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。要求腾讯放弃音乐独家版权,这是《反垄断法》实施以来,对实施经营者集中采取必要措施恢复市场竞争状态的第一案。
02
更多企业将申报和补报?
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,判断是否达到申报标准,要从参与集中的所有经营者的合计营业额和单个经营者的营业额两个维度来衡量。
具体来说,参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内营业额合计超过100亿元人民币,或者在中国境内营业额合计超过20亿元人民币;同时,其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
既然有明确规定,为何还会有大量企业因申报而被处罚?多名业内人士指出,中国不少平台企业采用VIE架构,此前这一类经营者的并购行为是否要申报,一直未加明确。
北京市京师律师事务所反垄断法律事务部主任杜广普指出,2020年4月,市场监管总局立案并公示了涉及VIE架构的明察哲刚与环胜信息新设合营企业的交易,随后于7月无条件批准该交易。这其实已表明,VIE架构本身不再构成申报受理和批准的障碍。
2020年12月14日,市场监管总局首次公布了阿里巴巴收购银泰商业等三起涉及VIE架构的违法实施经营者集中案件。此举进一步表明,涉及VIE架构的并购如达到标准而未履行申报义务,属于违法行为。
信号虽已明显,但有企业仍未领会,58同城和百度各有一起未申报并购案,发生在阿里巴巴收购银泰商业等三起处罚案件之后。
按照现行《反垄断法》,未依法申报而实施经营集中,最高会被处罚50万元。
而已公开征求意的《反垄断法(修正草案)》,则大幅提升了相应的处罚力度,将此前50万元的罚款上限,按照是否达到排除、限制竞争效果,分别提高为上一年度销售额的10%和500万元。
处罚升级威力之下,王健透露,“实际上,现在已经迎来了大量经营者集中的补报。”
值得一提的是,在最新一批公布的案件中,苏宁易购收购八天贸易10%股权的交易都被认定为是苏宁易购取得共同控制权,从而将苏宁易购和八天贸易的股东亚东北辰的营业额相加,作为判定是否超过申报标准的依据。袁嘉认为该案件意义重大,对于其它一些少数股权并购案将产生较大影响。
袁嘉指出,按照《反垄断法》及《经营者集中审查暂行规定》相关规定,收购股权的比例多少仅是考虑控制权变化的一个因素,此外,还需要结合“三会一层”的设置和议事规则、是否存在其它重大商业合作等因素进行综合判断。他指出,未来在无法确定交易是否需要申报的情况下,可能会有更多企业选择主动申报,以避免遭罚。
03
新旧法如何衔接?
在《反垄断法》修订之际,一个重要问题是,新旧法律如何衔接?具体而言,执法机构查处新《反垄断法》出台之前完成的未依法申报交易时,是适用旧法还是新法,还是引入过渡安排?
北京集佳律师事务所律师李永波指出,当前查处的是涉及互联网(这类公司VIE架构偏多)、私募基金和投资基金(主要是和互联网公司一起投资)的应报未报问题,一般都给予50万元的顶格处罚,他认为,“随着反垄断局执法力量的增加,对于未依法申报的交易会加大力度惩处。”
有不愿具名的反垄断律师对《财经》E法表示,近期已经接到类似咨询,“企业很关心反垄断局打算怎么处理过渡期。”他透露,企业普遍表示希望尽可能“赶上末班车”,对过往交易完成梳理和了结,轻装前行。
基于“应报未报”其实处于持续违法的状态,到底是适用新法还是旧法,其实并不明确。
在李永波看来,以下三种情况可能适用现行《反垄断法》:(1)新法生效前已经补报,反垄断局也明确立案;(2)新法生效前补报,但未立案(这种情况有一定不可知性);(3)新法生效前已经退出,如通过卖出股权等方式恢复原状等。
但王健对新《反垄断》法实施后后补报的经营者集中行为持有不同观点,他认为,因为违法行为一直持续,届时将适用新法的可能性较大。
也有不愿具名的反垄断专家指出,还可能有另一种方案,即执法机构规定过渡期安排,区分不同情况作出不同的处理。
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必须提高幕墙抵抗火灾的能力,行业资讯利用二茂铁检测植物油过氧化值方法的建立(四)探针标记物与标记方法(二)陕西公布医美行业突出问题专项治理行动典型案例 西安画美医疗美容医院等被曝光北京东城:开展元宵节食品安全监督检查陕西西安开展学校食品安全观摩培训会欧莱雅美国宣布任命Ali Goldstein为新任收购业务总裁Gucci管理层重组加速 CEO Stefano Cantino布局未来战略微波等离子体发射光谱法测定乳及乳制品中的11种元素 (二)中国磷复肥工业协会关于《肥料助剂的定义与分类》团体标准立项公示的通知低钾胁迫下不同钙浓度对烟草钾吸收的影响(一)菠菜提取物去除葡萄酒中亚硫酸盐的研究(二)铝合金门窗企业发展遭遇难题 实施品牌战略刻不容缓,行业资讯目前难以设立水泥、平板玻璃行业去产能相关专项资金,行业资讯厦门全部中心预计2017年9月竣工,行业资讯辽宁抚顺开展校园食品安全守护行动烟草抗青枯病突变体153Louis Vuitton Color Blossom珠宝系列焕新登场无证开展微针祛斑美容被罚 重庆公布一批医美违法典型案例内蒙古包头达茂旗光伏并网发电20万千瓦,行业资讯辽宁大连较早的农村家庭光伏发电站建成,行业资讯脉冲强光对油脂氧化稳定性的影响(三)福建:实施2项地方标准 助力乡村振兴差减法测定地下水中钾、钠的适用性探讨(一)整治医美行业乱象 四川公布8起典型案例山西12315:创新发展 多元化解消费纠纷中国环境空气苯系物类挥发性有机物监测能力现状分析(三)过氧化值超标 厦门鑫常旺食品召回103袋瓜子茵陈质量标志物的预测(一)茉莉花双纹须歧角螟性诱监测材料筛选及田间应用效果评价(二)福州隔音门窗(开启和固定无拼接兼容)倍尔静品牌,行业资讯能源发展“十三五”规划部署七大任务 提出七大目标,行业资讯“高铁经济”带发生反应下 家居建材行业或将迎来“春天”,行业资讯福建首设“行业领域”省级科技特派员福建漳州:开展节日期间大型游乐设施专项检查Tod’s 携手区块链联盟与 Temera 推出数字产品护照(DPP)北京:60批次燃气用气设备配件抽检不合格发电玻璃: 为你吸光发电才是全新的意义,行业资讯手工裁玻璃方法大全,行业资讯2017年日用玻璃行业主营业务收入简析,产业数据2018年1月18日中国玻璃综合指数,行业资讯泰国进一步提高冷冻食品出口安全标准2018大部分国家光伏市场解析:大国稳增,新兴国家爆发式增长,行业资讯云南省市场监督管理局食品安全抽检信息公告门窗密封条的质量要求,行业资讯3月13日沙河玻璃报价,行业资讯门窗五金冬天5大注意事项,一定注意!,行业资讯北京召开2021首届中国学生营养教育论坛深圳龙岗:药品安全科普大讲堂开讲玻璃缩量回升 持仓继续减少,行业资讯你知道夹胶玻璃是什么胶吗?,行业资讯商品货物开盘涨跌互现 玻璃涨近2%,行业资讯宿迁高新区境内企业自主研发国内单线产能非常大的电子玻璃生产线,行业资讯北京石景山:开展“2024服贸会”食品安全专项检查莫氏7°文创产业园签约落户北碚 主打玻璃创意产业,行业资讯陕西省延安市富县:园区监管升级 群众商户受益你知道什么是平衡菌落玻璃吗?,行业资讯真空玻璃和中空玻璃到底有什么区别呢?,行业资讯沙河地区出库一般,价格无明显变化,行业资讯2018年4月2日中国玻璃综合指数,行业资讯玻璃大幅减仓,期价跳水收跌,行业资讯环保部:“大气十条”目标有望全部实现,行业资讯基于HPLC指纹图谱结合化学模式识别的黄蛭益肾胶囊质量控制(三)水质铂(标样):水质中铂元素检测权威参照小米汽车就SU7 Ultra双风道机盖争议致歉:未交付订单将提供限时改配服务纯碱行业开工率走高 2017年前11月产量达2444.7万吨,行业资讯熔化在石头缝上的玻璃,行业资讯画在玻璃上的民俗你知道多少?,行业资讯苹果考虑在浏览器中添加AI搜索 势将挑战谷歌主导地位玻璃行业产能置换实施办法概括,行业资讯给建筑玻璃幕墙“体检” 让风险可以预测,行业资讯玻璃短期维持区间震荡,行业资讯12月19日纯碱价格行情,行业资讯2018年1月3日中国玻璃综合指数,行业资讯可用于提高太阳能电池效率的新型玻璃微粒结构,行业资讯啄木鸟童装 时尚T恤 绽放孩子率性活力2017年12月28日中国玻璃综合指数,行业资讯玻璃减仓回落 呈现高位震荡,行业资讯深圳开展校外配餐企业食品安全检测技能竞赛吉林龙潭:开展人参市场秩序专项整治工作石家庄地区葡萄花序的品质分析与综合评价(一)吡啶碱合成工艺研究(一)2017年12月4日中国玻璃综合指数,行业资讯马斯克围观阿维塔“风阻门”! 专家揭秘:测试如何暗箱操作?水中总氮溶液标准物质:高纯标样,水质总氮检测精准可靠今年工业节能监察超5500家企业 节能环保产业规模达十万亿,行业资讯部分厂家优惠幅度加大,月初冬储政策密集释放,行业资讯河北加大水泥、平板玻璃等去产能力度,行业资讯电梯存在严重事故隐患 昊尚餐饮娱乐有限公司被处罚玻璃货物近强远弱格局明显,行业资讯二氧化钛溶液标准物质:高品质标准品助力科研分析陕西延安:开展计量知识专题辅导初步估计沙河市场库存超过920万重量箱,行业资讯1月25日华北地区纯碱弱势行情,行业资讯手机玻璃机身横行 2017年国产厂商征战高铝玻璃市场,行业资讯沈阳沈河:开展助推经营主体发展政策宣讲江西赣州∶念好知识产权保护“三字诀”华北地区部分玻璃企业小幅降价,行业资讯金粟兰属植物化学成分和药理作用研究进展(三)莱西启动专项检查,确保奶茶质量安全糖果布丁2025“逐光向暖”冬装新品发布会华中地区玻璃厂家上调报价,行业资讯政策助力,格局优化,行业资讯玻璃震荡回落 持仓大幅减少,行业资讯江苏溧阳:加强月饼市场监管恰玛古食用与药用研究进展 (一)2024全国“质量月”丙酮中蝇毒磷溶液标准物质:权威认证,助力农药残留分析石家庄地区葡萄花序的品质分析与综合评价(三)辽宁省沈阳市和平区:聘任送餐骑手监督外卖餐饮食品安全货物贴水幅度过大 玻璃追空要谨慎,行业资讯北京朝阳:开展电动自行车质量安全现场学习考试玻璃走势分析,不知道的赶紧来看看吧!,行业资讯色谱技术在食品中分析检测及工业化生产中的应用鸡矢藤的化学成分及药理活性研究进展(一)济南大部分国家首段光伏路运行百天 发电近9万度,行业资讯纯碱市场走势平稳,行业资讯有经验级玻璃静物摄影,离不开这4种布光技法,行业资讯玻璃市场进入淡季时间,终端消耗停滞,行业资讯高品质3D曲面玻璃的“幕后英雄”,行业资讯2018年玻璃加工行业将要面临哪些问题?,行业资讯玻璃缩量下跌 10日均线承压,行业资讯统计:11月浮法玻璃均价同比升10.29元,产业数据对药用管制玻璃瓶行业标准认识,行业资讯节能玻璃与外窗是重头!江西发布建设领域应用技术目录,行业资讯海南砂仁化学成分和药理作用研究进展 (一)2017年12月13日中国玻璃综合指数,行业资讯浅谈提高食用盐添加剂稳定性的几点措施(二)阿拉善沙漠肉苁蓉优质标准体系7个地方标准顺利通过审批为“美丽经济”搭建“高速公路” 山东省首家“美妆办”化妆品备案咨询工作站落地青岛你对酸奶真的了解吗?来看江西省市场监管局的提示北京海淀:多举措护航校园安全路华南市场会议再召开 建议价格上调,行业资讯玻璃走势尚可 报价小幅走高,行业资讯区域频频协调,总体效果尚可,行业资讯过岗龙化学成分、药理活性及质量控制研究进展 (一)小米汽车就“排位模式”新增解锁条件致歉:暂停推送,正开发测试新版本「新品速递」环境中的苯胺危害大?这几种标准物质来帮你玻璃走势依旧趋弱 与现货市场氛围背离,行业资讯福建厦门开展药品检验实验室开放日活动没想到门窗的中空玻璃是这样生产出来的!,行业资讯硝酸汞滴定溶液标准物质:汞离子定量分析的标准参考溶液聚焦“双11”|湖南常德发布电商促销合规指导书纳他霉素发酵生产关键技术研究Travis Scott x Nike Zoom Field Jaxx “Leche Blue” 提前曝光ABG与Orbico Group携手 Champion欧洲新章正式开启New Balance与District Vision联袂呈现SC Elite v4鞋服系列北京东城:加大重点商圈周边食品安全监管Capri Holdings 发布2025财年第二季度财报:总收入同比增长16.4%Jordan Brand 揭秘克里斯·保罗专属 PE 配色 Air Jordan 39沙河玻璃产线减产坐实 区域价格或受提振,行业资讯法国女篮Gabby Williams上脚《进击的巨人》主题Jordan Tatum 2聚焦“双11”|陕西西安发布消费提示:理性选择 防范套路叮当猫2025年春夏季品牌供应商分销商交流会圆满收官!小象Q比公主裙系列 典雅贵气 浪漫时尚玻璃缩量下跌 考验1300支撑,行业资讯北京公布11起网络交易执法典型案例 涉及虚假广告、商标侵权等厂家出库平平,挺价运行为主,行业资讯助力疫情防控 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、镉、铜、锌食品及食品污染溯源技术与应用的二维条码(二)现货强势下,后期玻璃回调有限,行业资讯如何将一个玻璃瓶设计成工艺品 有哪些新型艺术玻璃,行业资讯孕前饮食清淡食谱大全儿童海水中硝酸盐的无阀连续流动分析(二)玻璃:期现市场分化明显,行业资讯玻璃的制作流程 机压玻璃与吹制玻璃有什么区别,行业资讯【新品速递】四氯乙烯中油雾、油烟标准物质系列效果好的玻璃印刷技术是什么 玻璃油墨印刷需要注意哪些问题,行业资讯石墨炉原子吸收光谱法彩绘玻璃和聚晶玻璃的装饰性能 如何区分烤漆玻璃与彩绘玻璃,行业资讯食品添加剂的测定之漂白剂的测定(一 )环保大战!国家在行动!,行业资讯钢化玻璃和普通玻璃有什么区别 冰的硬度和钢化玻璃的硬度,行业资讯【活动】粽情端午节,好礼送不停玻璃能否回收利用 玻璃回收注意事项,行业资讯玻璃地板装修方法及注意事项 钢化玻璃可以做地板吗,行业资讯玻璃护角怎么安装 一套加工中空玻璃的设备需要多少钱,行业资讯原创:CMA管理体系基础知识玻璃出现裂痕怎么办 前挡玻璃裂痕修复方法,行业资讯开车时车内玻璃上有雾气怎么办 挡风玻璃上有雾气怎么办,行业资讯橱柜门板玻璃的好还是烤漆的好 橱柜门板用烤漆玻璃怎么样,行业资讯车窗玻璃划痕怎么修复 车窗玻璃划痕能否修复,行业资讯备孕热敷加泡脚:增强卵巢功能、缓解生殖道不适,提高受孕成功率厚玻璃怎么割 钢化玻璃怎么切割,行业资讯环评审批再提速,拒绝污染企业落户玻璃幕墙标杆品牌有哪些 玻璃原片规格有几种,行业资讯食品及食品污染溯源技术与应用的二维条码(七)化学玻璃器皿有哪些种类 化学玻璃器皿的成型方式,行业资讯调光膜是什么 调光玻璃是如何制作的,行业资讯水晶玻璃杯还是普通玻璃杯好 水晶玻璃杯如何挑选,行业资讯镀膜玻璃都有什么效果 镀膜钢化玻璃的工艺要求,行业资讯为什么化学钢化玻璃不是安全玻璃 怎样判断玻璃是不是钢化的,行业资讯宿迁有个“玻璃世界”,本月下旬开馆!超惊艳!,行业资讯双组份聚硫密封胶一桶多少升 玻璃胶选什么样的好,行业资讯固体废物的不同前处理分析测试对比(一)2018年9月10日山东省玻璃价格行情预测,行业资讯隔音玻璃的原理 隔音玻璃如何选择,行业资讯如何辨别蓝宝石和玻璃 蓝宝石玻璃如何与普通玻璃区分,行业资讯前挡风玻璃贴膜施工流程 汽车前挡风玻璃贴膜3m价格是多少,行业资讯钢化玻璃能用激光切割吗 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